Unzumutbare und diskriminierende Anforderungen - Urteil des BGer 2D_17/2020 vom 30. November 2020

Urteil des BGer 2D_17/2020 vom 30. November 2020

Ausgeschrieben war der Winterdienst über den Lukmanierpass für die Jahre 2020 bis 2029. In den Ausschreibungsunterlagen war neben einem entsprechenden Fahrzeugpark auch eine Monoblockfräse mit Schaufel gefordert. Die Zuschlagsempfängerin war aber weder bei der Offertöffnung noch im Zeitpunkt des Zuschlags im Besitze einer solchen Fräse. Die bisherige Auftragnehmerin erhob dagegen Beschwerde.

Das Bundesgericht prüfte im Rahmen einer subsidiären Verfassungsbeschwerde, ob der Zuschlag willkürlich ist, wenn die in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Monoblockfräse mit Schaufel erst bei Auftragsbeginn vorhanden ist. 

Das Bundesgericht führte u.a. aus: «Die bisherige Auftragnehmerin verfügt naturgemäss bereits über den für den Winterdienst auf der Passstrasse erforderlichen Fahrzeugpark. Die Konkurrenten müssten hingegen diese Fahrzeuge mindestens zum Teil neu kaufen, und zwar auch dann, wenn sie bereits in anderen Gebieten als Winterdienstunternehmen tätig sind, da die gleichen Fahrzeuge nicht gleichzeitig auf mehreren Strecken eingesetzt werden können. Wenn nun - wie vorliegend - mehrere Fahrzeuge verlangt werden, die insgesamt einen erheblichen Wert haben, und diese bereits im Zeitpunkt der Offerteinreichung oder des Zuschlags vollständig verfügbar sein müssten, so wären die Anbieter gezwungen, erhebliche Investitionen zu tätigen, die - bei Nichterteilung des Zuschlags - völlig nutzlos wären.

Die neuen Anbieter würden damit gegenüber dem bisherigen Auftragnehmer erheblich benachteiligt; möglicherweise wäre der bisherige Auftragnehmer der einzige, der in wirtschaftlich vertretbarer Weise überhaupt eine Offerte einreichen könnte. Damit würden die submissions- und binnenmarktrechtlich zentralen Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieter und des Diskriminierungsverbots konterkariert. (...) Die Auslegung der Vorinstanz, wonach es genüge, wenn die verlangte Monoblockfräse erst bei Auftragsausführung vorhanden ist, ist im Lichte dieser Überlegungen jedenfalls nicht willkürlich.»

Das Bundesgericht hat die Beschwerde der bisherigen Auftragnehmerin abgewiesen.

Luzern, 27. Januar 2021

Dr. iur. Gregor Kost